Prisão após 2ª instância: pobres prejudicados e ricos beneficiados? A guerra de números no julgamento

O julgamento sobre a prisão após condenação em segunda instância no Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou uma espécie de "guerra dos números" entre os defensores de posições contrárias na questão.

O Supremo vai retomar a votação do assunto nesta quinta-feira (07/11).

No centro da discussão está uma decisão que pode afetar todo o funcionamento da Justiça criminal no Brasil. Por isso, a questão atual é considerada uma das mais importantes do ano na mais alta Corte.

Os números podem ajudar a responder a duas questões importantes: a prisão após segunda instância aumentou ou diminuiu a superlotação das cadeias? E mais: faz sentido mudar uma regra geral para favorecer as poucas pessoas que serão libertadas por um recurso?

A questão sobre o impacto no ritmo do encarceramento é a principal.

Para os defensores da prisão após a segunda instância (chamada de execução provisória da pena), a medida ajudou a desacelerar o crescimento no número de presos a partir do momento em que foi autorizada pelo STF, em 2016.

O argumento foi apresentado pelo ministro Luís Roberto Barroso em seu voto, já proferido no dia 23 de outubro.

Quem defende a prisão apenas depois de esgotados todos os recursos (o chamado trânsito em julgado) argumenta que este efeito não existe, e que a execução provisória contribui para aumentar a superlotação nas cadeias.

A redução no ritmo do encarceramento estaria mais relacionada a outros fatores, como as audiências de custódia — quando um juiz verifica a situação de cada pessoa antes de ela ir para o presídio.

Dados atualizados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) na quarta-feira (29) contradizem a argumentação de Barroso: de 2015 até hoje, as audiências de custódia evitaram a prisão de quase 250 mil pessoas - o que teria refreado o aumento da população carcerária.

Em julho deste ano, o Brasil tinha pelo menos 812 mil presos, segundo os dados mais recentes do CNJ.

Recursos mudam muita coisa?

Outra discussão é sobre a taxa de sucesso dos réus em seus recursos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no STF.

Se a taxa é ínfima — como destaca a ala pró-prisão após 2ª instância — não há problema em prender depois da condenação por um tribunal de segunda instância. Ou seja, se os recursos são pouco eficazes, poucas pessoas iriam para a cadeia apenas para serem soltas depois por decisão de um tribunal superior.

Já quem defende a prisão depois do trânsito em julgado argumenta que o percentual é pequeno, mas nem tanto. E mais importante: o número total de pessoas atingidas chega à casa dos milhares por ano. Os efeitos de uma passagem pela cadeia na vida de alguém são graves, argumentam os defensores dessa posição.

Antes mesmo do começo do julgamento, existia também uma discussão sobre a quantidade de pessoas que poderiam ser soltas caso o STF mude seu entendimento — desde 2016, permite-se a prisão após a segunda instância (veja abaixo).

O Supremo começou a julgar o assunto no dia 17 de outubro. Até agora, sete ministros já votaram e o placar está em 4 a 3 para a prisão após segunda instância — já votaram desta forma os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux.

Os ministros Marco Aurélio Mello (relator do caso), Rosa Weber e Ricardo Lewandowski votaram no sentido contrário, a favor da prisão apenas depois do trânsito em julgado.

As falas e votos anteriores dos ministros que ainda não se pronunciaram indicam que o julgamento caminha para um empate, em 5 x 5. Se esse cenário se confirmar, caberia ao presidente do Supremo, o ministro Dias Toffoli, o voto de desempate.

Na semana passada, Toffoli sinalizou que pode adotar a posição de Marco Aurélio, Rosa Weber e Lewandowski. O atual chefe do Supremo apresentou um projeto de lei aos presidentes da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), e do Senado, Davi Alcolumbre (DEM-AP), cujo objetivo é evitar que os crimes prescrevam enquanto os acusados esperam decisões para seus recursos.

Se o STF mudar de entendimento no tema, será a terceira vez que isto acontece nos últimos dez anos. Desde a promulgação da Constituição atual, em 1988, a regra era de que réus iam para a cadeia já depois da segunda condenação. Em 2009, o STF reviu sua posição, para passar a exigir o trânsito em julgado.

A exigência durou até 2016. Em fevereiro daquele ano, o STF permitiu a prisão de uma pessoa do Estado de São Paulo que ainda tinha recursos pendentes, mudando a jurisprudência. Dez meses depois, em dezembro, a mudança foi consolidada pelos ministros no julgamento de um recurso com repercussão geral reconhecida, isto é, capaz de criar regra para todos os tribunais do país.

O número de presos vai crescer?

O ministro Barroso trouxe um argumento novo para o debate em seu voto. Usando dados do CNJ, o ministro mostrou que há uma correlação entre a autorização da prisão após segunda instância e uma desaceleração do aumento no número de presos no Brasil.

Não é que a população carcerária tenha diminuído — mas o ritmo em que ela aumentou foi menor a partir de 2016, quando o STF adotou a regra atual, disse Barroso.

A população carcerária estava crescendo num ritmo maior até 2016, período no qual o STF exigia o trânsito em julgado. A partir daquele ano, a taxa de aumento diminuiu.

"Note-se bem: entre 2009 e 2016, período em que vigorou a proibição da execução após o 2º grau, a média de aumento anual do nível de encarceramento foi de 6,25%. Após 2016, quando volta a possibilidade de execução após o 2º grau, essa média caiu para menos de 1/3 (um terço): 1,46%", escreveu o ministro em seu voto.

Barroso foi cauteloso ao dizer que não tiraria "consequências apressadas" dos números, mas apresentou duas possíveis explicações para a correlação.

Os tribunais da segunda instância podem ter ficado mais cautelosos na hora de mandar prender, sabendo que a decisão seria cumprida imediatamente. Ou talvez, com a certeza da pena provocada pela prisão em segunda instância, "criminosos potenciais refrearam seus instintos", segundo escreveu ele no voto.

Pessoas que defendem a prisão apenas depois do trânsito em julgado discordam das hipóteses apresentadas por Barroso. Segundo esse grupo, não é possível dizer que a mudança do STF em 2016 tenha diminuído o ritmo das prisões.

Para o defensor público do Estado do Rio Pedro Carriello, a queda pode estar relacionada às audiências de custódia.

"Não dá para afirmar isso. É uma ilação. Se por exemplo, há uma queda no número de homicídios, eu posso dizer que isso se deu porque o Congresso vai aprovar um projeto de lei para aumentar as penas. São ilações", diz ele, que atua em nome da Defensoria do Estado do Rio nos tribunais superiores (como o STJ e o STF).

"O principal pode ser o que os ministros (Dias) Toffoli e (Ricardo) Lewandowski falaram. Que a diminuição talvez tenha ocorrido com a presença das audiências de custódia. Ou seja, há uma prisão em flagrante, e, em função das audiências de custódia, tenham ocorrido solturas em vários processos", disse Carriello à BBC News Brasil.

Causa e efeito

Durante o próprio voto de Barroso, Toffoli pediu um aparte para lembrar de iniciativas do CNJ que beneficiaram "exatamente aqueles mais pobres e mais carentes". Lewandowski acrescentou que as audiências com juízes antes da prisão "contribuíram para diminuir o número de encarcerados substancialmente".

As audiências de custódia passaram a ser realizadas em todo o país em 2015, na gestão de Lewandowski como presidente do STF e do CNJ.

Até setembro deste ano, foram realizadas 557 mil reuniões deste tipo em todo o país, de acordo com dados divulgados pelo CNJ na última quarta (30). E em 222,4 mil casos, os réus foram soltos — porque o juiz constatou que havia algo de ilegal na prisão. Em outros 23,1 mil casos, a cadeia foi substituída por penas alternativas.

Professor da FGV Direito Rio, Ivar Hartmann recomenda cautela ao afirmar relações de causa e efeito entre determinada medida e um fenômeno.

"Na verdade, quem faz pesquisa sabe que chegar a uma afirmação sobre causalidade, do tipo 'A causou B' é algo extremamente complicado. Em determinadas áreas, as pessoas passam décadas fazendo pesquisa para poder se sentir confortáveis em dizer que 'A causou B'. E tem quem entenda que em ciências humanas (como o Direito), isto é impossível", diz.

"Agora, correlação é outra coisa. Dizer que 'A anda junto com B'. Porque é outra coisa? Por que pode ser que na verdade C tenha causado A e B, que evoluíram juntas", pontua ele. Hartmann foi coordenador do projeto Supremo em Números.

Os recursos realmente importam?

Em seu voto, Barroso também levantou outro ponto que costuma ser defendido pelas pessoas que são a favor da prisão em segunda instância: o de que é muito pequeno o percentual de recursos aceitos pelo STJ e pelo STF. Portanto, não vale a pena alterar uma regra geral em razão um número tão diminuto de casos.

Barroso mencionou dados levantados pelo próprio STF, a seu pedido.

No Supremo, disse ele, 97,2% dos recursos foram recusados nos últimos dez anos. "Estamos falando de menos de 1% de recursos em favor da defesa", escreveu o ministro em seu voto.

"Exigir o trânsito em julgado significa prolongar os processos por causa de um percentual mínimo, submetendo a regra geral — que é a manutenção da condenação — à exceção", escreveu ele.

O mesmo padrão se verificaria no STJ: de setembro de 2015 a agosto de 2017, apenas 1,02% dos recursos resultou em substituição da prisão por penas alternativas (como serviço comunitário), e em apenas 0,62% dos casos ocorreu a absolvição.

Os defensores do trânsito em julgado não contestam que o percentual seja pequeno, do ponto de vista de uma política pública. Mas dizem que, quando considerados os números absolutos, percebe-se que uma quantidade grande de pessoas foi para a cadeia de forma desnecessária.

O defensor público-geral federal Gabriel Faria Oliveira mostra dados compilados pelo STJ: de setembro de 2015 a agosto de 2017, as duas turmas criminais do tribunal fizeram um total de 68.944 decisões sobre recursos deste tipo.

Dessas, cerca de 40% eram relativas a pessoas representadas pela Defensoria Pública, e os percentuais são os seguintes: 1,2% de absolvições; 1,87% de substituição da prisão por penas alternativas; e 1,1% de casos nos quais foi reconhecida a prescrição do crime (com anulação do processo).

"(Somando os percentuais) estamos falando de 3,5% ou 4%, aproximadamente, daquele total de 69 mil decisões, que representaram a soltura da pessoa. Daria cerca de 2,7 mil pessoas, em dois anos", disse o chefe da Defensoria Pública da União à BBC News Brasil.

"Em termos de política pública, de proporção, que é o que o ministro (Barroso) analisou, o número é pequeno? É. Mas o que eu defendi no STF é que uma só pessoa encarcerada ilegalmente já faz incidir a perspectiva da garantia constitucional. E nos parece que o que a Constituição determina é a prisão somente depois do trânsito em julgado", diz Oliveira.

"A verdade é que, ainda que o percentual seja pequeno, nós encontraremos milhares de casos por ano de pessoas que cometeram pequenos delitos e que foram mandadas para um sistema prisional que, na nossa opinião, (...) tem o potencial de profissionalizar estas pessoas ao crime. As organizações criminosas fazem parte hoje do sistema penitenciário, e o Estado reconhece isso", diz ele.

Quantas pessoas podem ser soltas caso o STF mude de posição?

Segundo Ivar Hartmann, da FGV Direito Rio, o primeiro número contestado neste debate foi o de quantas pessoas poderiam ser soltas com uma mudança de regra do STF — uma polêmica que está hoje superada.

Antes do começo do julgamento, reportagens chegaram a mencionar o número de 190 mil presos liberados. Apenas na terça-feira daquela semana (16 de outubro), o CNJ retificou a informação: há até 4.895 pessoas hoje presas que poderiam sair da cadeia — são réus que estão na cadeia exclusivamente por causa de mandados de prisão de tribunais de segunda instância, e não são alvos de prisão preventiva, por exemplo.

A confusão ocorreu porque o primeiro número, de 190 mil, inclui todas as pessoas presas e já sentenciadas sem trânsito em julgado, inclusive aquelas que foram condenadas apenas em 1ª instância, e estão presas preventivamente.

Hartmann avalia que as pessoas presas preventivamente, o que pode acontecer antes mesmo do fim do inquérito policial, deveriam ser o verdadeiro foco de preocupação de juristas da corrente "garantista". Esses casos representam cerca de 41,5% dos 812 mil presos do país, disse ele à BBC News Brasil, citando os dados mais recentes do CNJ.

À BBC News Brasil, o CNJ ressaltou que o número de 4.895 possíveis solturas deve ser lido com cuidado: em determinados casos, os juízes podem manter algumas dessas pessoas presas.

"É relevante observar que, em uma eventual decisão do plenário do STF diversa do entendimento atual, nem todo o universo dos 4.895 presos seria beneficiado. Isso porque continuaria sendo possível aos juízos, avaliando as peculiaridades de cada caso, sob a égide do mesmo artigo 312 do CPP, (Código de Processo Penal) determinar a prisão cautelar", disse o CNJ, em nota.

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